维护法制的尊严、统一和权威这一法治理念和法治精神,还体现在处理改革与法制的关系。
本文着重就依法治理社会和社会依法自治、建设法治社会的问题,略作论述。法治中国这一概念的提出,是习近平同志在地方工作期间提出的法治浙江命题的合乎逻辑的延伸与发展。
对水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然生态空间进行统一确权登记,形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度。《决定》在多处强调了社会自治以及作为社会自治的基层民主。健全以职工代表大会为基本形式的企事业单位民主管理制度,加强社会组织民主机制建设,保障职工参与管理和监督的民主权利。(一)《决定》充分体现尊重和保障人权的法治理念和法治精神 《决定》指出:国家尊重和保障人权。逐步建立综合与分类相结合的个人所得税制。
1954年《宪法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等确认了这一改革成果,顺利实现了从《共同纲领》体制下的新民主主义司法制度向《宪法》体制下的社会主义司法制度的变革,并为社会主义司法制度的完善和发展创造和积累了有益的经验。{1}第33条全面推进平安中国建设,维护国家安全,确保人民安居乐业、社会安定有序。甚至,法律本身就是学习的一个过程。
风险和摩登(Modern)却正是德国社会学家乌尔里希·贝克之《风险社会》一书的两个关键词。因此,风险的生产和对它们的误解在科技理性的经济独眼畸形中有其起源。因此,亚系统和功能领域的去分化,专家的重新网络化和降低风险的工作统一化,成为系统理论和组织的主要问题。风险社会中,国家基于对基本权利的保护义务则延伸至风险预防的领域,但也并不介入残留风险的范围。
贝克集中关注了界定风险的四种社会关系:第一,谁将决定产品的危害性或风险的危害?该负责任的是风险的制造者,风险的受益者,还是公共机构?第二,涉及何种关于起因、范围、参与者等的知识或非知识的因素?证据必须向谁提交?第三,在这个世界上,我们必然要处理相互竞争的知识和可能性,什么才能算作充分的证据?第四,如果存在危险和损害,谁决定对受害者的赔偿?谁决定未来控制和规制的适当形式?[16]谁有权决定这四种社会关系,谁就有权主导风险的界定。[23]将这种法律用于风险的治理,可以发挥其反思性、灵活性和过渡性的优势,适时应对。
从风险社会的内部环境而言,法律应当促进自我批判的制度化。受1972年石油危机影响,德国开始建设核电站,核电站建设成为激烈的政治议题,反核运动和诉求保护环境的生态文化也在渐次开展。国家机关根据问题的性质,寻求与学术系统、专家之间的协调,这将有助于使国家机关行为、决定合理化,富有实效性地保障基本权利,因而这被认为是包含在德国法治国家原理中的一项内容。[⑩] Modern、Modernity和Modernization是《风险社会》的重要术语,但其译法也有分歧。
如果固执于传统的确定性和预见可能性,国家权力就会裹足不前,就会导致风险规制的不完整。因此,推断应为吉登斯自己作出的一个注脚。[⑥]因而,在社会学上,风险不像过去那样通过损害的发生概率×损害的规模来测定,而是以决定(Entscheidung)和归责可能性(Zurechnenbarkeit)为基准,从而是作为风险/危险来区别的。人们把个别遭遇定义为某一群体可能遇到的共同经历。
传统上,科学一直扮演着破除迷信的角色,然而,科学实践的胜利又产生了新的迷信和禁忌。与此相反,风险概念则表明,人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度措施战胜种种副作用。
贝克认为,从传统社会以来的现代化虽然一直都在持续,但在连续的表象之下掩盖着非连续性,吉登斯称之为现代性的断裂。所谓亚政治,它是一种政治与非政治的中间状态,它不像政治那样具有一套正规而系统的程序,重视议会、民意和权力,也不像非政治那样完全脱离政治的影响,理性、中立而纯粹。
在损害可归责于决定者自身时是风险的问题,而损害与自身的决定无关时则是危险的问题。(p.p.190-191)科学的去神秘化或祛魅(demystification)过程也同步展开。但贝克的reflexive也有自省(reflection)的含义。(p.93)哪里危险成为了常态,便预定了永久性的制度形式。在德国,也存在着三分法,即危险、风险和剩余或残留风险。正文中的引文有时会根据英译本对中译本作出调整或修正,不再一一说明。
为了应对风险,很多国家正在着手建立企业安全的内部保障制度,设置安全管理员,实施自我监督,并建立内部举报机制,为内部知情人士及时的风险举报行为消除后顾之忧,进而实现企业的自我规制和自我完善。[?] 参见〔德〕施密特·阿斯曼:《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》,林明锵、陈英钤、孙迺翊等译,元照出版公司2009年版,第179页。
英国社会学家吉登斯则认为,风险一词似乎在17世纪才变成英语(Risk),它可能源于一个西班牙的航海术语,意思是遇到危险或者是触礁。在德国,已经出现了一整套风险规制的法律机制:[20]第一,弹性化与暂时性处理,例如制定临时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务。
[11]前现代化对应着前工业社会或传统社会,古典的现代化对应着工业社会,而反思性现代化则对应着风险社会。对于第一批冒险家和商人而言,危险莫过于船的沉没。
风险是依赖于人为决定的。[19] 在法律制度中,首先是学习和发现的环境保障。贝克认为,要从科学内部减少外部的不安,其本质在于:(1)在多大程度上将应对症状替换为消除原因。在这种法律关系中,根据风险的最新变化,行政机关可事后修正、变更先前的风险决定、给该决定课予事后的负担。
界定风险的社会关系(Relation of definitions)的概念是风险社会中生产关系(卡尔·马克思)的平行概念。政治必须保护并拓展社会和民主权利已经实现的层次,使其免受侵犯,甚至是来自政治阶层自身的侵犯。
明乎此,方可寻求因应之道。在传统的实体法原理中,人们希望通过禁止过度干预或介入不足的比例原则来控制国家的行为。
科学的发展史同时也是科学的证伪史,科研自由在其中发挥着重要的作用。[④] 参见〔英〕安东尼·吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2011年版,第27页。
风险一直被当作现代化的副作用加以合法化,可接受的水平(诸如污染、毒害的可接受程度等)成了我也不知道最主要的代名词。[⑨]正是在这样的时代背景下,贝克开始反思科学与政治,构筑了自己的社会学理论及其基本思想。贝克认为,未来政治安排的灰色地带正在形成之中,它最终将通过三个变量勾勒出来:返回工业社会或再工业化。 注释: [①] 虽然《风险社会》简体中译本并未译出包含第二个关键词的副标题,但这丝毫不表明现代性一词无足轻重。
[?] See Ulrich Beck, Politics of Risk Society, in Jane Franklin (ed.), The Politics of Risk Society, Cambridge: Polity, 1998, 18.中文版可参见〔德〕乌尔里希·贝克:《风险社会政治学》,刘宁宁、沈天霄编译,载于《马克思主义与现实》2005年第3期,第45页。共同的经济决定、科学研究议程、发展计划和新技术的部署必须向一般化的讨论过程开放。
[14] (二)风险社会形成的两大要因 那么,工业社会为什么会生产出自身掘墓人的风险,而为风险社会所替代呢?其主要原因大致有以下两点: 第一,科学理性的过度张扬。贝克举了一个形象的例子说,对垃圾中有毒物质的报道,如果突然上了头条,就会改变政治议程。
顺便提及,日译本将Risiko翻译成危险,尽管其已作出特别说明(第462-463页),也仍然受到批评,日本学者现在多用片假名(リスク)来音译,而不再翻译成对应的词语。[21] 参见〔日〕下山憲治:《不確実性の条件下における行政決定の法的制御に関する一考察——ドイツにおけるリスク制御の理論分析を中心にして》,载于《行政社会論集》第17卷第3号,第7、25页。